建筑工程分包发生纠纷该如何解决？

一、什么是建筑工程分包?

讷建宏律师答：建筑工程分包是指从事工程总承包或施工承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的其他单位的行为，是建筑施工企业之间的专业工程施工或劳务作业的承、发包关系;该总承包人或施工承包人并不退出与发包人的承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。《合同法》第 272 条第 2 款和《建筑法》第 29 条作了相同的规定。

二、建筑工程分包的范围是哪些?

师答：建筑工程分包包括专业工程分包和劳务分包。

分包的禁止性规定

1)分包必须取得发包人的同意;

2)分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去;

3)分包必须是分包给具备相应资质条件的单位;

分包的项目内容仅限于非主体工程。对此 《合同法》第 272 条第 3 款进行了严格的规定。

三、建筑工程违法分包的情形有哪些?

讷建宏律师答：2019年1月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》【建市规〔2019〕1号】(以下简称2019办法)重新定义了违法分包的情形。

第五条 本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

第六条 存在下列情形之一的，属于违法发包：

(一)建设单位将工程发包给个人的;

(二)建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;

(三)依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的;

(四)建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

四、建筑工程分包合同的效力如何认定?

讷建宏律师答：建筑工程分包合同的效力主要取决于工程分包是否具有合法性，若建筑工程分包合同符合法律关于工程分包的规定，则该合同有效;若建筑工程分包合同存在违法分包的情形，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“具有下列情形之一的建设工程施工合同，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招投标而未招投标或者中标无效的。”的规定，认定为违法分包，则该建筑工程分包合同无效。

五、建筑工程分包发生纠纷该如何解决?

师答：建设工程可以进行分包，但是在分包后容易遇到问题从而产生纠纷。

(一)签订建设工程分包合同时的法律风险预防

1、就合同主体问题，应该要注意两个问题：

(1)发包方自身是否具有将工程分包的权利;

(2)承包方是否具有实施分包工程的资质。

2、建筑工程分包合同应注意的问题：

(1)在招投标阶段中分包内容是否明确化，招标文件不明确时应及时提出咨询。应在总承包合同条款中看到详细约定指定分包工程的具体内容，明确承、发包双方的权利义务和相关费用的收取方法。

(2)总包合同中，总包承包范围、工程工期等方面尽可能约定不包含指定分包工程内容。

(3)作为总承包人，应尽量避免与指定分包人签订指定分包合同，争取使发包人与指定分包人直接签订指定分包合同，使指定分包工程变为总包合同外工程。

(4)若必须与指定分包人签订指定分包合同的，争取签订包括发包人、指定分包人在内的三方协议，约定总承包人仅履行总包管理之责，付款义务在发包人一方。

(5)应保存好施工过程中与指定分包人之间的往来函件、签证、会议纪要等原始书面的证据资料。

(6)在指定分包工程的工程款经过总包帐户情形下，指定分包合同中还可明确约定，总承包人支付指定分包人工程款应以总承包人收到发包人的该部分工程款为前提条件，若指定分包人在不具备该前提条件的情况下，以任何形式向总承包人主张工程款均视为违约，应承担一定数额的违约金。

(7)若必须只与指定分包人签订指定分包合同的，应和发包人、指定分包人明确约定，应付给指定分包人的工程款必须先进入总包帐户之后再付给指定分包人，避免发包人直接付款给指定分包人，同时可要求指定分包人提供履约保证金或履约保函。

(二)、确定建筑工程分包合同纠纷的管辖

产生的纠纷若通过法律程序进行救济，首先就要确定建筑工程分包合同纠纷的管辖地，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款明确了建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，但并未明确建设工程分包合同纠纷案件。所以司法实践中存在两种不同的认识。一为适用专属管辖;一为不适用专属管辖。

但最高院是这样的观点：2015年8月27日在《人民法院报》上发表了《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》一文。该文表示，应当按照不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷，不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，应当包括该项下的建设工程施工相关的案件，其中就包括了建设工程分包合同纠纷。综上，目前建设工程分包合同纠纷还是适用专属管辖。

(三)、建筑工程分包包括专业工程分包和劳务分包。实践中就劳务分包产生的纠纷较为复杂，笔者就劳务分包纠纷的注意事项简要论述如下：

用工单位与劳务分包单位之间的争议，不属于用人单位和职工间的劳动争议纠纷，而属于民事合同关系，所以不能够申请劳动仲裁，应该通过法院诉讼途径解决，不同的纠纷情况适用不同的诉讼解决方案。

(1)总承包企业与不具备相应资质的企业签定的劳务分包合同。

这样的合同，根据《最高人民法院若干审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《合同法》第五十二条的规定被认定为无效合同。合同无效后的处理：如果劳务分包企业提供劳务的工程合格，劳务分包企业依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第2条的规定，请求劳务费的应当得到法律支持。如果仅仅因劳务分包企业提供的劳务质量不合格引起的工程不合格，劳务分包企业请求劳务分包合同约定的劳务价款的，将得不到法律支持，并且，还应承担相应的损失。

(2)总承包企业与劳务分包企业以劳务分包合同的名义签订的实质上的工程分包合同。

这种合同将依据合同的实际内容及建设施工中的客观事实，及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质。其中有的可能会被认定为工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的权利义务，来重新确认双方的权利义务。

(3)工程分包企业以劳务分包合同的名义与劳务分包企业签订的实质上的工程再分包合同。

这种合同将被认定为无效。工程分包企业因此种行为取得的利润将被法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第4条的规定收缴，或者由建筑行政管理机关作出同样的收缴处罚。